ICMS & ISS na base do PIS/COFINS | TRF-5 confirma direito a crédito

Precedente é visto como importante porque transitou em julgado, então não cabe recurso do fisco, mas modulação do STF e jurisprudência do STJ são fontes de controvérsia

RICARDO BOMFIM • SÃO PAULO

Uma associação conseguiu no Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF-5) o direito a não pagar ICMS nem ISS na base de cálculo do PIS/Cofins. Para advogados, como a Fazenda Nacional perdeu o prazo de recurso, a decisão se tornou um precedente importante, mas ainda há controvérsias.

O consultor tributário da Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos (ANCT), Luiz Manso, afirma que todos os seus associados estão desobrigados do pagamento, o que diminuirá muito a carga tributária e ainda permitirá que os empresários possam reaver os valores pagos a maior de 2009 a 2014, quando foi ajuizada a ação coletiva. “Nós já estamos implementando resultados favoráveis para diversos dos nossos filiados. O primeiro é que não pagarão daqui para frente o PIS e Cofins com ICMS e ISS. Para trás, o contribuinte pode pedir para receber em dinheiro ou como crédito tributário o que foi pago além do necessário para compensar no Imposto de Renda, por exemplo”, conta.

Há um ano, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é inconstitucional a Receita Federal cobrar PIS/Cofins sobre o ICMS, visto que o imposto estadual, apesar de ser contabilizado no faturamento por fazer parte do preço final dos produtos, não fica com as empresas. A tese vencedora na Corte foi de que o entendimento que vinha sendo aplicado pelo fisco alargaria demais o conceito de receita.

Como o juízo obtido pela ANCT transitou em julgado, não poderá ser revertido a menos que o fisco entre com uma ação rescisória que só seria apreciada caso o STF revisse completamente seu entendimento no caso do ICMS ou julgasse que a analogia usada para excluir o ISS não é válida. Entretanto, ambas as hipóteses são improváveis. “Essa decisão não pode ser aberta por rescisória se o entendimento adotado é comum nos tribunais. A analogia entre ICMS e ISS é consolidada nesse sentido hoje na primeira e na segunda instâncias”, destaca Manso.

Incertezas

No entanto, a advogada da área tributária do Miguel Neto Advogados, Paola Esotico, explica que a questão não está encerrada, visto que a Fazenda entrou com embargos contra a decisão do Supremo de 2017, que a qualquer momento pode ser modulada pelos ministros. Um dos argumentos do fisco para ainda cobrar PIS/Cofins sobre ICMS é que a Lei 12.973/2014 mudou o conceito de receita bruta. “O que a União alega é que o STF não se debruçou sobre essa lei. Isso ainda vai ser analisado em embargos de declaração”, aponta.

Além disso, Paola ressalta que não existe certeza de que todas as companhias que se associarem à ANCT vão poder usufruir do benefício, uma vez que há uma jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que impõe limites à substituição processual. “O STJ diz que só poderia desistir da ação individual antes da sentença dela e antes do trânsito em julgado da ação coletiva.”

Fonte: Fenacon