Terceirização e prestação de serviços por meio de pessoa jurídica
Sempre se discutiu entre nós que a contratação de empresa especializada para a terceirização de serviços envolvia a atividade-meio do tomador e que, se assim não fosse, presumia-se o ilícito e o crime de marchandage. Foi nesse sentido que caminhou o entendimento do TST ao unificar a jurisprudência na Súmula 331, fixando-se no conteúdo do trabalho recebido e na subordinação ao tomador a que poderia estar se submetendo o empregado do prestador de serviços. Desta forma, as ações trabalhistas envolvendo este tema tinham o objetivo de demonstrar que a empresa terceirizada estaria sendo utilizada de modo a evitar o vínculo direto entre o tomador e os trabalhadores. A terceirização como forma de gestão de empresa passou a ser considerada como presunção de fraude. Todavia, mesmo após alteração da Lei 6.019/74 com a aprovação da Lei 13.429/17, acrescida das alterações trazidas em complemento pela Lei 13.467/17, o problema ainda pode ser colocado, mas agora sob o viés da violação de lei e da ilicitude, quando for o caso, no conteúdo da prática da contratação.
Desta feita, não se pode mais tratar a terceirização como ilegal. O artigo 4º A da Lei 13.429/17 em sua nova redação considera como prestação de serviços a terceiros a execução de quaisquer das atividades, inclusive a principal. É contrato típico denominado “contrato de prestação de serviços”. Assim, não se discute mais, a partir de então, a natureza dos serviços prestados, se se incluem no objeto fim ou meio do tomador. Tout court: é um contrato.
Ora, se assim é na lei, já não se aplicaria a presunção de vínculo de emprego em contratos de prestação de serviços, restringindo a atuação da fiscalização de auditores trabalhistas neste aspecto, inclusive do Ministério Público do Trabalho.
Além dessa relevante objetividade quanto aos aspectos formais, também a Lei 13.429/17 deu o devido tratamento para a natureza jurídica do trabalho temporário, eliminando dúvida e confusão habitual na doutrina e jurisprudência com a terceirização de serviços ou como modalidade de contrato de trabalho a prazo. Trata-se de uma relação de trabalho cujo conteúdo jurídico está concentrado na natureza do trabalho temporário, para satisfazer demanda complementar. Acrescente-se que objeto do contrato entre a empresa tomadora de mão de obra e fornecedora de mão de obra restringe-se à própria cessão de mão de obra, sem responsabilidade desta quanto ao resultado do trabalho que será executado.
Quando se trata de prestação de serviços por terceiros, o objeto contratual é a transferência pela contratante para o atendimento dos serviços que estão sendo contratados e para o qual a prestadora poderá se valer de trabalhadores próprios ou atuar de modo individual em relacionamento contratual cuja finalidade, diga-se de novo, é a prestação de serviços em quaisquer atividades, inclusive a principal, desde que o prestador tenha capacidade econômica compatível com sua execução.
Dito isso, então, quando o contratante e contratado estariam violando a lei? Pode-se pensar em celebração de contrato na forma da lei com conteúdo ilícito?
As respostas a essas duas questões remete ao período anterior à Lei 13.429/17, quando se consolidou a jurisprudência do TST, na Súmula 331, que, no seu princípio essencial, continua em plena aplicação.
Assim, o contrato de prestação de serviços em atividade-meio ou principal pode cumprir estritamente os parâmetros da lei, mas a relação de trabalho não poderia colocar o trabalhador da empresa que presta serviços terceirizados, sob o comando e subordinação do tomador. Vale dizer que o dono dos serviços não é o contratante cuja expectativa é que os serviços sejam concluídos ou prestados pela empresa de prestação de serviços por meio de empregados próprios ou não.
Maior é a dificuldade quando o prestador de serviços se confunde com a própria empresa contratada, ou seja, o cumprimento do contrato adquire a pessoalidade na sua execução. A pessoalidade não é uma característica exclusiva do contrato de emprego. Outros contratos existem com a mesma condição ou peculiaridade, como, por exemplo, o trabalho autônomo, o representante comercial, o contrato de frete, o mandato.
O que se estabelece como distinção efetiva de um contrato de emprego e o de prestação de serviços é a ausência de subordinação neste último.
A subordinação é a condição fundamental, segundo Adilson Bassalho Pereira (A subordinação como objeto do contrato de emprego, SP, LTr, 1991, p. 38 e seguintes), da existência do vínculo de emprego do ponto de vista do empregador que se interessa não só pelo trabalho do empregado, mas também pela sua subordinação. A subordinação deve ser considerada como a renúncia do empregado ao exercício da liberdade de dispor de seu tempo, exclusivo. É a entrega, como condição contratual, da força de trabalho a serviço de outrem em determinada fração de tempo.
A responsabilidade contratual, contrariamente ao contrato de emprego, deixa o livre-arbítrio em sua plenitude e o contrato se faz pelo resultado do serviço e não pelo controle e domínio do outro.
Finalmente, do ponto de vista da prestação de serviços em atividade-fim ou meio, qualquer que seja a modalidade de entrega do resultado, o fundamental é considerar a presença ou não da subordinação e, neste caso, poder-se-ia afirmar que a reforma trabalhista não trouxe novidades porque prevalece o entendimento de fundo da Súmula 331 do TST.